《食品安全法》第一百三十六條規定：“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”該法第一百三十六條對“免予處罰”的條件規定較為原則，沒有細化“免予處罰”的標準，執法人員適用時易產生困惑。為防止復議撤訴或訴訟敗訴追責，杜絕濫用自由裁量權而造成涉嫌失職瀆職犯罪，筆者對《食品安全法》第一百三十六條的正確適用和把握提出探討性意見，以期形成對此類案件依法處理的共識，規避食品安全行政執法風險。
明確法定義務范圍
《食品安全法》第一百三十六條規定“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務”,筆者認為，此處的“等”應作等外理解，食品經營者履行的義務還應當包括《食品安全法》第四十七條規定的自查自改義務、第五十三條第四款規定的批發銷售記錄義務、第五十四條第一款規定的貯存和定期檢查清理義務、第五十六條第一款規定的維護清洗校驗義務等。食品經營者履行了上述義務，有充分的證據證明其不知道經營的食品是不符合食品安全標準的食品，如進貨時已經查驗、索取了相關合格證明文件等，能夠說明來源并且來源真實可查，可以免予處罰。
正確判斷主觀狀態
造成食品不符合食品安全標準的原因涉及生產、運輸、儲存等多個環節，經營者并非專業檢驗機構，有些方面并非其所能完全控制；但是，食品經營者有義務學習和掌握食品安全標準和相關法律法規。如經營不符合食品安全標準的食品，是因為其不知道標準或法律法規所導致的，不應免予處罰；如確實是因超出其自身能力范圍導致的，應免予處罰。
如何判斷是否是“因超出自身能力范圍無法鑒別導致的”,應當確定銷售者是屬于“應知”“明知”或“不知”三種狀況的哪一種。“應知”和“明知”應以其是否履行了應盡的義務為標準。食品經營者在采購、銷售食品時，不僅應當審查食品生產企業的資質證明、食品的合格證明等，還應對所銷售食品是否符合國家食品安全標準盡必要的法定審查義務。食品經營者應查驗商品和標簽，核對供貨者的食品經營（生產）許可證、食品的合格證明（廠檢報告或第三方檢驗報告）、采購票據（發票、發貨單或一票通單據等）中記錄的內容是否與商品對應，商品標簽上標注的產品名稱、配料、含量等是否與檢驗報告上所檢測的項目相對應，標簽上是否有虛假夸大的宣傳等。這些問題都屬于經營者應該知道的，未按照要求做屬于“應知”和“明知”,經營者就不能免責。
“不知”則屬于超越自身能力范圍無法鑒別的，如瓶裝或袋裝真空食品，在銷售過程中包裝完好，貯存也符合要求，供貨商提供的檢驗報告顯示合格，但是經抽樣檢測微生物指標超過食品安全標準，而經營者自身能力又無法鑒別，此種情況符合《食品安全法》第一百三十六條規定的“不知”.
正確認識免責內容
《食品安全法》第一百三十六條規定“可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品”.應當注意的是，此處“免”掉的是行政處罰的責任，并非免除食品經營者的賠償責任。同時，食品藥品監管部門可以根據經營者說明的進貨來源溯源調查，對食品生產企業給予相應的處罰。
免予行政處罰必須同時滿足以下幾個條件：第一，免予處罰的對象僅僅限于食品銷售和餐飲服務提供者，食品生產者和食品添加劑生產不包括在內；第二，免予處罰的情形只針對“不符合食品安全標準”這一特定情形，對食品經營者違反其他法律、法規禁止性規定的不屬于免予處罰范圍；第三，免予處罰條件是食品經營者履行了進貨查驗等法定義務、有證據充分證明其主觀狀態是“不知”,經營者進貨過程必須符合《食品經營過程衛生規范》（GB31621-2014）的要求。
