【案情】
2017年春節期間，某縣城區一家餐飲企業接待一次性聚餐人數300人，縣市場監管局執法人員前往開展專項檢查時，發現該餐飲企業建立了“食品留樣”等相關食品安全管理制度，但此次接待300人聚餐，并未按照食品留樣制度操作，沒有對所提供給客人的飯菜進行留樣，執法人員當場發出責令改正通知書，要求該餐飲企業必須按照制度規定進行食品留樣。
【分歧】
但是，對該餐飲企業是否可以實施行政處罰？執法人員持有兩種不同的觀點。
第一種觀點認為，該餐飲企業在提供餐飲服務活動過程中未按制度要求進行食品留樣，其行為只是違反了食品安全管理制度，而《食品安全法》對此種違反內部管理制度的行為，并未作出明確具體的義務性或者禁止性的規定，也沒有對應的處罰條款，因此認為該餐飲企業并未構成違法，而只是違規，根據“處罰法定”的原則，對該餐飲企業的違規行為只能責令改正，對其實施行政處罰則于法無據。
第二種觀點認為，該企業未嚴格執行和落實保證餐飲服務食品安全的管理制度，其行為違反了《食品安全法》中關于“生產經營過程控制”的有關規定，屬于明顯的違法行為，應該依據《食品安全法》的相關規定對其實施行政處罰。
【評析】
筆者贊同第二種觀點。首先，根據《食品安全法》第2條的規定，食品經營包括食品銷售和餐飲服務兩種形式，該餐飲企業提供餐飲服務的行為就是食品經營的行為，必須遵守《食品安全法》的有關規定。
二是按照《食品安全法》第33條的規定，該餐飲企業經營的食品除應當符合食品安全標準外，還必須要有“保證食品安全的規章制度”，如果不符合這一基本要求，則構成違法。
三是依據《食品安全法》第44條的規定，該餐飲企業應當建立健全食品安全管理制度，依法從事食品經營活動，該餐飲企業的主要負責人應當落實企業食品安全管理制度，對本企業的食品安全工作全面負責。
四是根據2015年9月30日國家食品藥品監管總局印發施行的《食品經營許可審查通則（試行）》第7條：“食品經營企業應當具有保證食品安全的管理制度。食品安全管理制度應當包括從業人員健康管理制度和培訓管理制度、食品安全管理員制度、食品安全自檢自查與報告制度、食品經營過程與控制制度、場所及設施設備清洗消毒和維修保養制度、進貨查驗和查驗記錄制度、食品貯存管理制度、廢棄物處置制度、食品安全突發事件應急處置方案等。”其中“食品經營過程與控制制度”就包括有“食品留樣”等制度，該餐飲企業必須建立健全食品留樣制度，并依法嚴格執行和落實。
五是在2011年8月22日原國家食品藥品監管局制定實施的《餐飲服務食品安全操作規范》第四章“過程控制”及第36條專門對餐飲服務提供者食品留樣作出規定：一方面要求學校食堂（含托幼機構食堂）、超過100人的建筑工地食堂、集體用餐配送單位、中央廚房，重大活動餐飲服務和超過100人的一次性聚餐，每餐次的食品成品應留樣；另一方面要求留樣食品應按品種分別盛放于清洗消毒后的密閉專用容器內，并放置在專用冷藏設施中，在冷藏條件下存放48小時以上，每個品種留樣量應滿足檢驗需要，不少于100g，并記錄留樣食品名稱、留樣量、留樣時間、留樣人員、審核人員等。
由此可見，該餐飲企業在制定并執行落實“食品留樣制度”方面，違反了《食品安全法》第四章第二節“生產經營過程控制”中第44條第二款：“食品生產經營企業的主要負責人應當落實企業食品安全管理制度，對本企業的食品安全工作全面負責。”其未依法按規定制定并實施食品經營過程控制要求，符合《食品安全法》第126條第一款第（十三）項“食品生產企業、餐飲服務提供者未按規定制定、實施生產經營過程控制要求”規定的情形，應該依據《食品安全法》第126條第一款“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證……”的規定實施行政處罰。
