【案情】
某地食品藥品監管部門在日常監督檢查中發現，轄區內某超市銷售的涉案食品配料中標注有“薰衣草”。經由涉案食品生產商所在地食品藥品監管部門協查，確認該食品確將“薰衣草”作為食品原料添加使用。原國家食品藥品監管總局辦公廳《關于薰衣草管理方式的復函》明確指出：按照《國家衛生計生委政務公開辦關于薰衣草、大豆異黃酮不宜作為普通食品原料問題的說明》的要求，薰衣草不宜作為普通食品原料使用。如需開發薰衣草作為普通食品原料，應當按照新食品原料安全性審查程序進行申報。
【分歧】
關于食品經營單位經營涉事產品應如何定性處罰，執法人員提出了三種不同的意見。
第一種意見認為，《食品安全法》僅明確了使用未通過安全性評估的新食品原料生產食品的法律責任，未對經營此類食品明確法律責任。根據“處罰法定”的原則，應當免予對經營單位的處罰，將案件線索移送生產商所在地食品藥品監管部門，由其對生產企業進行處罰。生產企業的行為違反了《食品安全法》第三十七條的規定，應依據《食品安全法》第一百二十四條第一款第（八）項的規定進行處罰。
第二種意見認為，在將案件線索移送生產商所在地食品藥品監管部門前，應對涉案食品是否安全進行確認，即應依據產品所屬類別的食品安全國家標準對涉案食品進行檢測。如檢測合格，則免予對經營單位的處罰，直接將線索移送生產商所在地食品藥品監管部門；如檢測結果不符合食品安全國家標準，則應在線索移送的同時，對經營企業依據《食品安全法》中經營不符合食品安全國家標準食品的相關規定進行處罰。
第三種意見認為，應當依據《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》（以下簡稱《特別規定》）對經營單位進行處理。
《特別規定》第二條明確：“法律沒有規定或者規定不明確的，適用本規定。”第三條規定：“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品。依照法律、行政法規規定生產、銷售產品需要取得許可證照或者需要經過認證的，應當按照法定條件、要求從事生產經營活動。不按照法定條件、要求從事生產經營活動或者生產、銷售不符合法定要求產品的，由農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門依據各自職責，沒收違法所得、產品和用于違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款；貨值金額5000元以上不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；造成嚴重后果的，由原發證部門吊銷許可證照；構成非法經營罪或者生產、銷售偽劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事責任。”
鑒于《食品安全法》未明確規定經營涉案食品的法律責任，應依據《特別規定》第三條之規定對經營單位予以處罰。
【評析】
筆者認為，以上三種意見都值得商榷，應當依據《食品安全法》第一百二十四條第二款之規定予以處罰。理由如下。
《食品安全法》第三十七條規定：“利用新的食品原料生產食品，或者生產食品添加劑新品種、食品相關產品新品種，應當向國務院衛生行政部門提交相關產品的安全性評估材料。國務院衛生行政部門應當自收到申請之日起60日內組織審查；對符合食品安全要求的，準予許可并公布；對不符合食品安全要求的，不予許可并書面說明理由。”《食品安全法》第三十四條規定：“禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（十三）其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品。”《食品安全法》第一百二十四條第二款規定：“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規定的情形外，生產經營不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑的，依照前款規定給予處罰。”
《食品安全法》第三十七條對利用新的食品原料生產食品需經安全性評估進行了法律責任限定。經營單位經營了違反此法律條款規定的食品，屬于違反了《食品安全法》第三十四條規定的“禁止經營不符合法律、法規或者食品安全標準的食品”，應依據《食品安全法》第一百二十四條第二款之規定予以處罰。
