【案情】
2018年3月，濟南市歷城區食藥監局接到本市A區食藥監局移送函稱，在A轄區內某超市抽檢的生產日期為2017年7月10日、規格為55*28的某牌手撕魷魚（55克/包）鈉項目不符合《預包裝食品營養標簽通則》（GB28050-2011）標準要求，檢驗結論為不合格。上述食品系該超市從歷城區內的濟南B食品有限公司購進的，要求歷城區局依法查處。歷城區局接案件移送函后，依法對B公司進行立案調查。
經查明，B公司于2017年7月以5.5元/包的價格自生產商青島某美洋食品有限公司處購進了涉案手撕魷魚860包（規格為55g*28），并于2017年8月以9.49元/包的價格將上述同批次食品全部銷售給了被抽檢超市。B公司稱，在得知銷售的產品檢測不合格后，其于2017年12月以沖抵往來商品的方式將上述同批次、同規格的某牌手撕魷魚850包退回生產商青島某美洋食品有限公司。B公司提供了退貨情況說明原件一份，生產商青島某美洋食品有限公司出具的證明原件一份，采購退貨單、銷售退貨單、商品退貨單復印件各一份。
【分歧】
根據以上事實和所取得的證據，執法人員認為， B公司銷售的某牌手撕魷魚產品屬于違反《食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內容不符的，不得上市銷售”規定的行為。在研究如何對B公司進行處罰時，辦案人員產生了兩種不同意見。
第一種意見認為，B公司在得知其銷售的產品檢測不合格后，以沖抵往來商品的方式配合產品生產商將剩余未售出的產品辦理了退貨手續，可以視為已經“召回”了問題產品。既然剩余的全部產品已經“召回”，就意味著沒有造成危害后果，應當依據《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規定，對B公司不予處罰。
第二種意見認為，在監管部門監督抽檢之前，B公司的銷售行為已經實際發生。B公司的“退貨”行為是基于得知銷售的產品檢測不合格后的一種“被動”行為，而非通過自檢自查發現問題后實施的主動行為。《食品安全法》和《食品召回管理辦法》對食品召回程序和計劃有明確規定，不能將B公司與生產商之間的退貨行為簡單理解為食品召回。B公司的“退貨”可以視為《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”行為，可以根據《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項之規定，從輕或者減輕處罰，但不能免予處罰。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下。
第一，召回與退貨有本質區別。退貨是指買方將不滿意的商品退還給賣方的過程，是買賣雙方的一種合同約定。食品召回則是國家為保障公眾身體健康和生命安全的制度性規定，是食品生產經營者的法定義務。《食品安全法》第六十三條明確規定：“國家建立食品召回制度。食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準或者有證據證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況。”根據食品召回程序的啟動方式，食品召回可分為食品生產經營者主動召回和監管部門強制召回兩種。
第二，食品召回有嚴格的程序。根據《食品召回管理辦法》規定，食品生產者應當制定召回計劃并按照召回計劃召回不安全食品。同時還規定食品生產者召回食品應當發布召回公告，召回公告應當包括食品生產者的名稱、住所、法定代表人，食品名稱、商標、規格、生產日期、批次，召回的原因、等級、起止日期、區域范圍等內容。食品生產經營者應當將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監管部門報告。本案中，B公司與生產商之間只是以“沖抵往來商品”的方式簡單履行了退貨手續，既沒有啟動食品召回程序、發布相應的召回公告，也沒有將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監管部門報告，不符合食品召回的程序規定， 因此不能將B公司的“退貨”行為等同為食品召回行為。
第三，召回以食品生產者為主。食品生產經營者系食品安全第一責任人，應當建立健全相關管理制度，依法履行不安全食品的停止生產經營、召回和處置義務。就食品召回而言，實施主體一般以食品生產者為主。《食品召回管理辦法》第十九條規定，食品經營者知悉食品生產者召回不安全食品后，應當立即采取停止購進、銷售，封存不安全食品，在經營場所醒目位置張貼生產者發布的召回公告等措施，配合食品生產者開展召回工作。第二十條規定，食品經營者對因自身原因所導致的不安全食品，應當根據法律法規的規定在其經營的范圍內主動召回。因此，就本案而言，涉案產品不符合食品安全標準，并非B公司自身原因造成的，食品召回義務的主要履行主體為生產企業。
