《食品安全法》第一百三十六條規定：“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”根據上述規定，在食品經營者符合法定條件時，“可以”適用“免責條款”，而非“必須”適用，法律給予了執法人員一定的自由裁量空間。從執法目的和基層已有的執法實踐看，確有一些情形并不宜適用“免責條款”，或者不適用比適用更有利于執法目的的實現。
考察經營過程是否存過錯
購進時應該發現未發現 若涉案食品存在的不符合食品安全標準的情形，屬于憑感官能夠直接辨識或者明顯存在可能影響質量的可疑跡象，食品經營者在購進時應該發現而沒有發現的，不宜適用“免責條款”。此種情況下，有可能當事人能夠提供購進時“不知道”食品不符合食品安全標準的證據，但應該知道而不知道，只能說明購進時質量驗收未達到規定要求。比如通過包裝可以察覺到的霉變、變色、異物，包裝破損、變形，手感異樣，嗅有異味，冷凍食品已經解凍，冷藏食品常溫儲運，以及通過標簽可以發現的其他違反規定的行為。
經營時應該發現未發現 在購進涉案食品進行質量驗收時未發現質量安全問題，但在儲存和銷售期間，出現了憑感官能夠直接發現而沒有發現的不符合食品安全標準的情形。食品經營者在經營食品的過程中，應該發現安全質量問題而未發現，無論出現質量問題是否與供貨方有關，最終導致不合格食品得以銷售的事實，違反了相關法律規定。此種情形屬于經營過程中管理不善，經營者應當承擔相應責任，不宜適用“免責條款”。
同時違反其他法律規定 食品經營者經營不符合食品安全標準的食品，同時違反了其他法律法規的規定，可以適用其他法律規定給予行政處罰的，不宜適用“免責條款”。如食品經營者經營不符合食品安全標準食品期間，許可證已經失效；涉案食品超過了保質期仍在銷售；涉案食品超出了經營者經營許可證核準的經營范圍等。
未按標簽注明條件儲存 未按標簽標注的儲存條件放置食品，但并未出現感官可以直接辨識，或者可能導致不符合食品安全標準的可疑跡象，后經抽檢不符合食品安全標準的情形。這種情形雖然不能排除供貨方的原因，但經營者未按標簽標注的儲存條件放置食品，其已無法證明導致涉案食品不符合食品安全標準與儲存條件不符合規定之間不存在因果關系。若此時適用“免責條款”，與“免責條款”的立法原意和執法目的背道而馳。
“免責”適用需多方位考量
筆者認為，是否適用“免責條款”，執法人員除了要判斷食品經營者是否符合法定的免責條件，還應綜合考量“免責條款”的適用是否有利于食品安全監管，是否有利于增強行政相對人的守法意識，對適用的利弊進行多方位、多層面的利弊考量。
當事人是否守法經營、履行法定義務的一貫表現，是考量是否適用“免責條款”的重要因素。如果當事人一直合法合規經營，自覺嚴格地履行法定義務，并未曾因違法違規行為受到責令改正和行政處罰，只是經營的食品偶爾出現一次不符合食品安全標準的情況，且符合“免責條款”的適用條件，可以考慮適用“免責條款”，免予行政處罰。反之，若當事人經營管理混亂，時常因違法違規行為受到責令改正或行政處罰，或短時間內經營的食品出現多次不符合食品安全標準的情形，即便涉案食品符合免予處罰的條件，也應當謹慎適用“免責條款”。
當事人經營不符合食品安全標準的行為被發現后，以怎樣的態度認識對待其行為，是否配合執法機關的調查，也應當是是否適用“免責條款”考慮的因素。當事人是主動配合調查，認真查找原因，采取下架、召回等積極措施改正錯誤、挽回影響、減輕危害，還是阻撓檢查、對抗執法、隱瞞事實、偽造證據，以消極的態度拖延應付。不同的態度，不同的行為方式，本身也是履行法定義務的一種表現形式。執法人員在當事人極不配合的情況下，即便獲取了當事人符合免予行政處罰條件的證據材料，是否宜適用“免責條款”也當審慎決定。
當事人經營不符合食品安全標準食品的行為有沒有產生不良后果，對食用涉案食品的人群有沒有造成人身傷害，有沒有引發強烈的社會反應、負面輿情和群體性事件，也是對是否適用“免責條款”的重要考量。如果危害后果比較嚴重，社會反映強烈，引發群體性事件，在較長的時間、較大的范圍內成為社會高度關注的熱點，政府多部門甚至司法機關介入的情況下，再堅持適用“免責條款”，將不利于社會矛盾的化解和輿情的平息。因此，當勢態的演變已經超出《食品安全法》等法律法規調整范圍的時候，需要有清醒的政治意識和責任擔當。
對適用“免責條款”可能產生的后果進行預判，是否有利于監管，是否會出現與“免責條款”的立法目的相背離的后果，產生不利于監管的社會影響、負面輿情，或者增大執法風險，均應當在適用“免責條款”前進行預判。預判的結果為是否適用“免責條款”提供參考，當弊大于利時，應謹慎選擇。
（作者單位：江蘇省淮安市食品藥品監管局）
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“‘免責條款’適用探討”系列至本期結束。《食品安全法》中的“免責條款”是修法中的亮點之一，該條款的適用在執法實踐中存在爭議，甚至執法“遇冷”，本系列稿件從多個角度對“免責條款”的理解與適用進行了深入探討，以期為行政執法提供借鑒。本版將持續關注執法中的難點熱點問題，希望廣大讀者繼續關注，并不吝賜稿。
