P2P網絡借貸是互聯網與金融深度融合的產物，其在促進中小微企業發展、服務實體經濟方面發揮著重要作用。但是，P2P網絡借貸平臺（下稱“P2P平臺”）在實踐中的異化，諸如非法吸收公眾存款、卷款“跑路”等，使得平臺的性質發生根本性變化，嚴重損害投資者合法權益，危及金融安全和社會穩定。對具有嚴重社會危害性的P2P平臺非法集資行為予以刑事規制，具有必要性和合理性。這既是保護投資者合法權益、遏制P2P網絡借貸行業非法集資亂象的現實需要，也是促進互聯網金融健康發展的重要保障。
P2P平臺非法集資刑事規制的難點
實踐中，P2P平臺非法集資行為主要包括自我融資、資金池、龐氏騙局、偽平臺等模式，對其刑事規制主要存在以下難點：
發現難。發現難是首要難點。P2P平臺非法集資案件往往是平臺崩塌或者負責人“跑路”而引發群體性舉報、信訪時才會案發。近年來，進入司法程序的很多P2P平臺非法集資大案，都沒有能夠在早期發現涉案平臺的非法集資行為，這給后期的偵破、取證、追贓等帶來了不少困難。究其原因：一是P2P平臺非法集資行為具有極強的隱蔽性；二是在資金鏈尚未斷裂、平臺尚能維持“拆東墻補西墻”時，現有監管體系也難以奏效，非法集資活動可長時間不被曝光；三是行刑銜接機制不順暢，實踐中“以罰代刑”現象比較突出。
定性難。一是罪與非罪的界限難以區分。P2P業務發展初期，監管政策較為寬松，對于涉案平臺的違規集資行為，究竟是行政違法行為還是刑事犯罪，監管機關與司法機關之間時常有分歧，一些案件甚至出現了“監管機關要求定、司法機關不好定”或者相反的尷尬局面。二是此罪與彼罪的界限難以把握。如P2P平臺所吸收資金用于歸還平臺運營者實際控制的其他公司債務是否屬于生產經營？投資房地產、炒股等屬個人揮霍還是用于生產經營活動？個人購買少量奢侈品能否認定為以非法占有為目的？等等。對這些問題的不同認識，必然會影響到對“以非法占有為目的”的判斷，進而影響行為的定性。三是共同犯罪的成立范圍不易把握。這類案件的特點決定了其通常有一個公司化團隊在支撐著平臺運轉，一旦平臺卷入非法集資，那么這種運作模式由于涉案人員眾多，必然導致責任比較分散，如何劃定共同犯罪的范圍就成為問題。
追贓難。實踐中，不少P2P平臺非法集資案件案發時，所吸資金要么用于支付前期投資者的高額返利，要么被揮霍一空，要么就是被卷款“跑路”。而且要準確界定涉案贓款的范圍也有難度，如此類案件經常發生平臺賬戶與個人賬戶混合，而且被轉移的贓款通常不會掛在其個人名下，就算掛在個人賬戶名下的財產也有些屬于家庭共有財產，如果不能準確區分合法財產與違法所得，將直接關系到案件處置的最終效果。另外，還有不法分子持寧可多判幾年刑也不愿退贓的心理，拒不提供贓款追繳線索，使得追贓范圍有限。
預防難。近年來，P2P平臺非法集資亂象叢生、形勢嚴峻，刑事規制的預防功能并沒有很好實現。究其原因：一是犯罪成本低、刑罰威懾力弱。P2P平臺非法集資主要借助網絡平臺實施，犯罪成本相對較低，而非法吸收公眾存款罪的法定刑又偏輕，最高刑期不超過十年有期徒刑。不難想象，長期面對P2P平臺所吸巨額資金的誘惑，行為人難免會有鋌而走險的念頭，此時刑罰的威懾效果大打折扣。二是實踐中存在重打擊、輕預防的策略。對于P2P平臺非法集資行為的刑事規制，相關部門更為重視事后制裁和處置，而對事前、事中預防工作重視不夠，這些都影響了預防效果。
P2P平臺非法集資刑事規制的完善之策
刑事規制是治理P2P平臺非法集資犯罪的重要一環。為更好地發揮刑事規制的綜合效能，促進P2P網絡借貸行業的健康發展，需要確立維護金融安全與促進金融創新保持合理平衡、著力解決刑事規制中的難點問題、積極借鑒域外有益經驗的總體思路。具體來說：
其一，要調整P2P平臺非法集資的刑事政策。在P2P業務發展初期，堅持適度寬松的監管政策和寬緩的刑事政策無疑是合適的，對促進金融創新和互聯網金融健康發展具有積極作用，但是，隨著P2P平臺非法集資犯罪的大量增長、互聯網金融亂象集中爆發，就應當考慮如何合理平衡鼓勵金融創新與維護金融安全的關系。申言之，建議調整現行單一的寬緩政策，確立輕輕重重的刑事政策。一方面，對于P2P平臺的一般性違規行為，以及犯罪情節較輕、主觀惡性小、在非法集資犯罪中作用次要的業務人員，應嚴格控制刑法干預的邊界，要充分發揮刑法第13條“但書”的出罪功能，即使入罪也應依法從寬處理，重視非刑罰處罰方法的適用；另一方面，對于集資詐騙犯罪分子及犯罪情節嚴重、主觀惡性大、在共同犯罪中起主要作用的核心管理人員，依法從嚴打擊，加大財產刑適用，增強刑罰的懲罰力度。
其二，完善P2P平臺非法集資的刑法規范體系。一是建議將包括集資詐騙罪在內的金融詐騙罪整體移入刑法第3章第4節“破壞金融管理秩序罪”一節。從金融詐騙罪兼具金融犯罪和財產犯罪的雙重屬性來看，將其納入破壞金融管理秩序罪中，不僅足以實現著重保護金融管理秩序的目的，而且可滿足從整個金融市場入手遏制金融詐騙罪的需要。尤其是集資詐騙與非法吸收公眾存款緊密相關，且主要是發生在社會金融活動過程中，無論是否騙取投資人財物，首先都是對國家金融管理制度的侵犯和金融秩序的破壞，因此，從罪質的準確定性及行為特征分析，將集資詐騙罪等金融詐騙罪納入破壞金融管理秩序罪一節具有妥當性和合理性。二是完善非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的刑罰配置，增設資格刑。P2P平臺非法集資的行為人，很多都是了解我國金融法律政策、熟悉互聯網金融相關業務及流程的人士，其非法集資往往是利用了職業便利或者違背職業要求的特定義務，如果沒有資格刑對其從業禁止的話，不一定能很好地實現預防犯罪效果。這類人員刑滿釋放后通常還會重操舊業，不僅會給互聯網金融的健康發展帶來重大隱患，而且對預防重新犯罪、保障金融安全不利。而刑法修正案（九）增設的從業禁止措施，是作為刑法第37條（非刑罰處罰措施）之一規定的，實際上是非刑罰的法律后果，適用范圍十分有限。因此，有必要增設相關資格刑，禁止此類案件的犯罪分子自刑罰執行完畢之日起一定期限內從事相關職業。此外，考慮到非法吸收公眾存款罪量刑幅度過窄、法定刑偏輕，建議對非法吸收公眾存款罪的法定刑增加一個量刑檔次，即規定“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑……。”
其三，改進P2P平臺非法集資行為的司法規制機制。一是健全行刑銜接機制。加強行政執法與刑事司法銜接，推動形成統一的“網上銜接、信息共享”平臺建設，通過銜接聯動平臺實現P2P平臺非法集資案件的網上移送受理、案件信息流程跟蹤和執法動態監控。二是探索專業化案件辦理機制。P2P平臺非法集資屬于兼具涉眾性、專業性、網絡性的新型金融犯罪，對案件線索的查證、行為定性、證據審查、法律適用、追訴標準的把握，不同于傳統的金融犯罪，需要從偵查、起訴、審判各環節全方位地提升案件辦理的專業化水準，可考慮在公安、檢察、法院探索建立專業化的案件辦理機構，加強辦案隊伍的專業化建設。三是積極推行辦理P2P平臺非法集資犯罪案例指導制度。可選擇典型、疑難或新類型的P2P平臺非法集資案例，分析和挖掘辦理這些案例背后所展現的法律精神、法律原理、法律規則和辦案理念、辦案方法，采取選編指導性案例等形式，準確詮釋相關刑事法律法規和司法解釋，為辦案人員提供有針對性、權威性的業務指導和參考。
(作者為北京師范大學刑科院中國刑法研究所副所長、教授)
