【案情】
2017年5月3日，受原國家食品藥品監(jiān)管總局委托，徐州市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心對宿遷市某面粉有限公司生產(chǎn)的超級高筋粉（小麥粉）進(jìn)行抽檢檢測。上述產(chǎn)品中脫氧雪腐鐮刀菌烯醇的實(shí)測值為1894μg/kg，檢驗(yàn)結(jié)論：經(jīng)抽樣檢驗(yàn)，脫氧雪腐鐮刀菌烯醇項(xiàng)目不符合《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 食品中真菌毒素限量》（GB2761-2011）要求，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。
經(jīng)調(diào)查，宿遷市某面粉有限公司于2017年4月28日生產(chǎn)超級高筋粉（小麥粉）300袋（25千克/袋），共計(jì)7500千克。在上述面粉被檢測不合格前，該面粉公司將其上述面粉銷售至某板廠作為工業(yè)用膠的原料使用，銷售價(jià)格為3元/千克。
【分歧】
由于上述產(chǎn)品未進(jìn)入食用環(huán)節(jié)，在案件處置過程中執(zhí)法人員產(chǎn)生了不同意見。
第一種意見認(rèn)為，產(chǎn)品在抽檢期間存放于當(dāng)事人倉庫的合格區(qū)，屬于以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，當(dāng)事人上述行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條“銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該法第五十條規(guī)定處罰。
第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人行為違反了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）第三條第一款“生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負(fù)責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品”的要求，應(yīng)依據(jù)《特別規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定處罰。
第三種意見認(rèn)為，當(dāng)事人生產(chǎn)的超級高筋粉（小麥粉）經(jīng)檢測，被判定為不合格食品，應(yīng)該按照《食品安全法》的要求處理。但在實(shí)際調(diào)查中，當(dāng)事人生產(chǎn)的不合格食品均用于工業(yè)膠的制作，未進(jìn)入食用環(huán)節(jié)，未造成危害后果，依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款 “違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，免予處罰。
第四種意見認(rèn)為，當(dāng)事人屬于取得《食品生產(chǎn)許可證》的食品生產(chǎn)企業(yè)，其生產(chǎn)的超級高筋粉（小麥粉）成品外包裝上標(biāo)注的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為GB1355-1986，屬于食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)調(diào)查，當(dāng)事人在生產(chǎn)、檢驗(yàn)上述產(chǎn)品時(shí)均依據(jù)上述食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人生產(chǎn)的食品經(jīng)檢測被判定為不合格，其行為應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)不合格食品，違反了《食品安全法》第三十四條第一款第（二）項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（二）致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該法第一百二十四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定處罰。
【評析】
筆者贊成第四種意見，理由如下。
對于第一種觀點(diǎn)，首先，《食品安全法》第一百五十條規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”當(dāng)事人生產(chǎn)的超級高筋粉（小麥粉）符合食品的定義，屬于食品。其次，《食品安全法》第二條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事食品生產(chǎn)和加工，食品銷售和餐飲服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。當(dāng)事人屬于取得《食品生產(chǎn)許可證》的合法食品生產(chǎn)企業(yè)，其生產(chǎn)不合格食品的行為屬于《食品安全法》調(diào)整的范圍。再次，《食品安全法》第二十五條規(guī)定：“食品安全標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。除食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，不得制定其他食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。”由此可見，《食品安全法》調(diào)整規(guī)范的是與食品安全有關(guān)的行為。當(dāng)事人生產(chǎn)的該批次超級高筋粉（小麥粉）不合格，檢驗(yàn)依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是食品安全國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不合格項(xiàng)目也是國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的食品安全項(xiàng)目。此外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》只是對“產(chǎn)品”質(zhì)量的一般規(guī)定，食品是一種涉及人體健康的特殊產(chǎn)品，有專門的《食品安全法》進(jìn)行調(diào)整，不宜再用其他法律來進(jìn)行調(diào)整。
對于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)首先了解《特別規(guī)定》的出臺(tái)背景。國務(wù)院于2007年7月26日發(fā)布《特別規(guī)定》，是為了加強(qiáng)對食品等產(chǎn)品安全的監(jiān)督管理。2011年，原國務(wù)院法制辦在《關(guān)于〈國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉適用問題的復(fù)函》明確指出：在《食品安全法》公布實(shí)施后，《特別規(guī)定》仍為現(xiàn)行有效的行政法規(guī)。依照《立法法》第七十九條第一款的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)。據(jù)此，《特別規(guī)定》與《食品安全法》對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，適用《食品安全法》的規(guī)定；《食品安全法》沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確而《特別規(guī)定》有明確規(guī)定的，執(zhí)行《特別規(guī)定》。具體到本案，當(dāng)事人的違法行為在《食品安全法》中有明確的條款予以調(diào)整，因此，不適用《特別規(guī)定》。
對于第三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為對當(dāng)事人免予處罰不妥。首先，當(dāng)事人是取得合法資質(zhì)的食品生產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)該遵守《食品安全法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求。當(dāng)事人生產(chǎn)的超級高筋粉（小麥粉）經(jīng)檢驗(yàn)，不符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，其違法行為已經(jīng)產(chǎn)生，應(yīng)該按照《食品安全法》的規(guī)定處罰；其次，當(dāng)事人生產(chǎn)的不合格食品雖未進(jìn)入食用環(huán)節(jié)，但這并不影響對其違法行為予以處罰。經(jīng)調(diào)查，當(dāng)事人在生產(chǎn)上述超級高筋粉（小麥粉）過程中，均按照小麥粉的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)、檢驗(yàn)，生產(chǎn)的成品外包裝均標(biāo)注了食品標(biāo)準(zhǔn)，且成品均存放于食品成品庫的合格區(qū)內(nèi)。綜合考慮以上因素，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在主觀上認(rèn)同其生產(chǎn)的產(chǎn)品為食品，即使上述食品不銷售至板廠，當(dāng)事人也會(huì)將上述食品銷售給相關(guān)的食品加工、經(jīng)營或者使用者，具有潛在的食品安全隱患。若對當(dāng)事人免予處罰，無疑會(huì)使當(dāng)事人放松對產(chǎn)品質(zhì)量的控制，給社會(huì)帶來不良影響，不能真正體現(xiàn)立法本意。
當(dāng)事人生產(chǎn)生物毒素含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品的行為違反了《食品安全法》第三十四條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定。考慮到當(dāng)事人生產(chǎn)的不合格食品未進(jìn)入食用環(huán)節(jié)，執(zhí)法人員經(jīng)請示上級主管部門，決定對當(dāng)事人減輕處罰，罰款5萬元。
